在商业地产的租赁中，承租人基于管理便利的考虑，可能会设立一个项目公司用于实际承租物业。后续项目公司的股东转让股权，导致其不再控制项目公司时，是否属于“变相的转租”，在实践中存在争议。
2013年8月17日，巨洋公司（甲方）与湖心公司（乙方）签订《房屋租赁合同》，其中合同约定：
第7.1条“转租：乙方转租、分租该影院，需事先取得甲方的书面同意；乙方委托或特许第三方经营和管理该商铺，需事先向甲方书面通知，且保证委托或特许第三方遵守本协议约定的权利义务”；
第7.2.1条“甲方同意乙方单独设立该项目公司，同意可将本合同项目租赁的权利义务全部转让给乙方新设立的项目公司，给予配合乙方办理相关合同变更手续。但乙方应对受让的项目公司履行本合同义务承担连带责任”；
第13.2.4条“在租赁期（包括免租装修期）内，乙方未经甲方书面同意，擅自将商铺转租、分租的，甲方有权提前十日单方书面通知乙方解除本合同，不予退还乙方保证金，收回商铺、并要求乙方支付400万元作为违约金，如上述违约金不足弥补甲方全部经济损失，甲方有权向乙方继续追偿”。
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2014年10月10日，湖心公司作为股东之一，设立中影小象公司，并持有中影小象公司65%的股权。中影小象公司成立后，湖心公司与巨洋公司签订的《房屋租赁合同》实际由中影小象公司履行。中影小象公司向巨洋公司交纳物管费、设施费等费用，巨洋公司根据中影小象公司的缴费情况出具收据以及向其开具增值税发票。
2016年7月27日，湖心公司减持中影小象公司股权后，其出资比例变更为15%。同年8月30日，中影小象公司再次进行股权变更登记，变更后，案外人杭州宇佑动漫制作有限公司（曾用名杭州宇佑影院管理有限公司）持有中影小象公司100%股权，至此，湖心公司不再持有中影小象公司的股权。
2016年9月30日，巨洋公司以湖心公司违法转租为由，要求解除与湖心公司签订的《房屋租赁合同》，并要求湖心公司自收到该函之日起十日内搬离租赁场地。此后，中影小象公司向一审法院起诉请求继续履行租赁合同。
一审法院认为：
按照合同约定，该合同项下的房屋可由湖心公司自己经营使用，也可以由其单独设立的项目公司使用，湖心公司将其持有的中影小象公司的股权全部转让给案外人杭州宇佑动漫制作有限公司，名义上是股权转让，其实际是通过股权转让的行为让湖心公司从《房屋租赁合同》履行主体中退出，通过该股权转让，该租赁物业的使用主体不再是合同相对人湖心公司，中影小象公司也不再是湖心公司的项目公司，该股权转让行为一方面突破了《房屋租赁合同》第7.2.1条约定的相对性，即未经合同一方当事人同意，合同的权利义务不得擅自转让，其实质上是变相转租行为，已经构成违约。
另一方面，出租人对其物权的处分行为，除了现实收益的考虑外，还包含对承租人能否善意使用租赁物业的判断，当租赁合同的使用主体构成突破合同约定以后，其实质是动摇了出租人对物业使用人是否能善意使用物业的信任基础，损害了出租人的处分权。因此，巨洋公司有权以未经同意转租为由解除合同。
二审法院认为：
湖心公司将其持有的中影小象公司的股权全部转让给案外人杭州宇佑动漫制作有限公司后，湖心公司（包括其设立的项目公司）已不可能在案涉租赁物业中经营影城，其已无法作为承租人继续履行《房屋租赁合同》。股权转让后的中影小象公司履行《房屋租赁合同》，不再是原合同相对人湖心公司（包括其设立的项目公司）的履行行为，租赁主体已发生变更。
《房屋租赁合同》已不是原中影小象公司在实际履行，湖心公司事实上是将租赁物业变相转租给了股权变更后的中影小象公司，该行为违反了《房屋租赁合同》的约定。湖心公司在租赁期内，未经巨洋公司书面同意擅自转租，巨洋公司依合同约定有权提前十日单方书面通知解除合同。
最高院再审认为：
虽巨洋公司未与湖心公司、中影小象公司办理相关合同变更手续，但中影小象公司自成立至2016月9月30日近二年时间内，向巨洋公司按时支付了租金，交纳了物管费、设施费等费用，中影小象公司已经履行了《房屋租赁合同》的主要义务，巨洋公司根据中影小象公司的缴费情况出具收据以及向其开具增值税发票。据此，可以认定湖心公司已按《房屋租赁合同》的约定将该合同项目租赁的权利义务概括转让给了中影小象公司，且经过了巨洋公司同意，中影小象公司与巨洋公司之间形成新的房屋租赁合同关系。中影小象公司股权结构的变化，并未导致合同主体变化，不构成转租。
退言之，即便如巨洋公司所称，其认可湖心公司控制的项目公司中影小象公司交付租金、使用租赁物业，是将中影小象公司的行为视为是湖心公司履行案涉合同的行为。则湖心公司转让其所持有的中影小象公司全部股份后，中影小象公司不再是湖心公司的项目公司，但中影小象公司仍是代湖心公司继续使用案涉租赁物业，湖心公司的股权转让行为亦不构成转租。故巨洋公司主张依据其与湖心公司的《房屋租赁合同》第13.2条解除合同并采取断电措施要求中影小象公司搬离案涉租赁物业缺乏合同和法律依据，其行为构成违约，应承担相应违约责任。
股权转让与转租行为，分别是承租人的股东和承租人本身的行为，二者不应混为一谈。但是，从出租方的角度考虑，租赁合同本身也有人合性的特征，出租方应当享有对于承租人的选择权。因此，为了充分保障出租方的权利，限制承租人变相转租的行为，可以在租赁合同中约定的“转租行为”予以细化，包括但不限于承租人股权转让或实际控制人变更的情形。
本文援引裁判文书：(2017)川民终941号民事判决书，(2019)最高法民再16号再审裁定书
本文作者
罗锦荣 | 律师
罗锦荣律师长期专注于大宗商事争议解决领域，在房地产、公司股权及控制权、证券合规等纠纷领域均有成功的代理经验，在全国各级法院、各头部仲裁机构有丰富的出庭代理经验，已办结以及在办案件标的均超百亿。
罗锦荣律师本硕毕业于中国政法大学，曾获江平民商法奖学金等校内最高荣誉奖项。
