引言
长期以来，中国建筑行业市场“低门槛、高资质”的现状致使“挂靠”施工屡禁不止，并一定程度上成为行业现象。
挂靠本非法律术语，从建筑行业规定来看，2019年住建部市场监管司1号文《发包与承包违法认定查处办法》首次对“挂靠”定义予以明确：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”
司法实践中认为“挂靠”系“借用”，最高人民法院法释【2020】25号文《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项中表述为：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，当然，“借用”和“挂靠”一样，均不是严格法律术语，并存在一定区别，“挂靠”多针对资质，而“借用”则不限于资质。
探讨
一、司法实践中的传统观点
司法实践中的传统观点认为：因挂靠发生纠纷后，挂靠人以被挂靠人的名义对外签订合同发生纠纷，原则上应以挂靠人和被挂靠人为主体共同起诉或应诉；挂靠人或被挂靠人一方起诉的，法院应以职权追加未参加诉讼的一方作为本案的共同诉讼人。
《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
最高院法释【2020】20号文《民事诉讼法司法解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”
因此，一般认为，因挂靠行为成扥法律责任和后果有两个：一是认定挂靠合同无效，二是确定挂靠人和被挂靠人对发包人承担连带责任，在诉讼程序上挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
二、存在的问题
问题在于，《建筑法》仅规定在承揽工程出现质量问题时，挂靠人和被挂靠人对发包人承担连带赔偿责任，即赋予发包人要求违约责任或质量损害赔偿责任的请求权基础，这里的请求权系单向权利，即仅为发包人指向挂靠人和被挂靠人，限定于工程质量责任范围内，责任形式为连带赔偿。
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而最高人民法院《民诉法司法解释》则在诉讼程序上，确认挂靠人和被挂靠人为共同诉讼参与人。
建设工程施工合同系双务有偿合同，其包括双向请求权利，除上述发包人指向挂靠人和被挂靠人之外，尚有挂靠人和被挂靠人指向发包人的请求权利，无论是《建筑法》等实体法律法规，还是《民事诉讼法》等程序法系，均没有作出明确规定。
三、建设工程施工合同法律关系中
至此，在一个完整的建设工程施工合同法律关系中，就出现了三方主体，即发包人、挂靠人和被挂靠人。
彼此之间的合同地位及关系，需要予以准确认定。
合同属于民事法律行为最常见的一种形式，《民法典》第六章民事法律行为第一节一般规定第一百三十三条开宗明义规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、表更、终止民事法律关系的行为。”
此处法律明确民事法律行为成立的前提系民事主体存在意思表示，而《民法典》第一百四十三条将“意思表示真实”作为民事法律行为有效的必要条件，也即真实的意思表示方可成立有效的合同关系。
那么在一个完整的挂靠性质的建设工程施工合同法律关系中，应当有且仅有一种建设工程施工法律关系，即发包人和施工人。问题是究竟谁才是施工人呢？
在绝大多数“挂靠”情况下，发包人对于挂靠行为应是明知而接受，挂靠人借用被挂靠人资质进行合同签订、整体施工、竣工验收系客观真实，被挂靠人出借资质、收取费用亦为正常操作，此时，发包人真实意思表示为要求施工方按照要求进行施工，自己依约履行工程款给付义务；挂靠人真实意思表示当为按照发包人合同要求完成施工，并依约收取工程款；被挂靠人真实意思表示则为提供资质、收取挂靠费用。
也即发包人真实意思表示的对象为挂靠人，挂靠人真实意思表示的对象为发包人，而被挂靠人真实意思表示的对象为挂靠人。
则有且仅有发包人和挂靠人存在真实的或者说唯一的建设工程施工合同法律关系。而被挂靠人仅与挂靠人成立真实的借用资质的法律关系。
但实践中，与发包人签订合同的相对方为被挂靠人，被挂靠人盖章行为是否存在对发包人的意思表示呢？
笔者认为并不存在，即使存在，此意思表示亦为虚假的意思表示。
依据《民法典》第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”
第二款紧接着提出更明确的认定问题：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
当存在“挂靠”施工行为时，发包人和被挂靠人存在两种内心意思，一则不存在建设工程施工法律关系的意思表示，无论该意思表示真实抑或虚假；二则存在虚假的建设工程施工法律关系的意思表示。
上述两种内心意思，第一种因欠缺意思表示，致使法律行为并不存在；第二种因虚假的意思表示，致使建设工程施工法律关系无效，后果为按照隐藏的民事法律行为，即发包人和挂靠人之间的民事法律行为认定效力。
此时，发包人和挂靠人之间成立真实的民事法律关系，即建设工程施工合同法律关系。
四、诉讼策略
对司法实践的意义在于，在“挂靠”情况下，请求发包人支付工程款的主体究竟是借用资质的挂靠人，还是出借资质的被挂靠人，抑或挂靠人和被挂靠人均享有该请求权。
最高人民法院民一庭在《民事审判指导与参考》84、85期中两次指出：“借用资质或者挂靠仅指实际施工人和有资质的建筑企业之间的内部关系。在涉及发包人的外部关系时，要区分发包人是否善意来分析各方的法律关系。在发包人非善意情况下，借用资质的实际施工人与发包人之间构成建设工程施工合同关系，出借资质的企业与发包人之间不构成建设工程施工合同关系，故无权请求发包人支付工程款。”
笔者认为，建设工程施工实践中，发包人非善意，或非明知的情况非常之少，存在挂靠施工情况下中，诉讼策略一般应当按照发包人与挂靠人之间构成建设工程施工合同法律关系来准备资料、形成诉讼逻辑。
南通某建与获嘉县岚某纪公司、黄某荣建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
（2020）最高法民终1269号
最高人民法院在民事判决书中认为：“南通某建公司与岚某纪公司并无签订、履行案涉建设工程施工合同的真实意思表示，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；黄某荣为借用南通某建公司资质的案涉工程实际施工人员，南通某建公司虽然与岚某纪公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，实际是将其施工资质出借于黄某荣用于案涉工程的施工，南通某建公司并无签订、履行合同的真实意思表示，南通某建公司主张为合同一方当事人并主张工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”
至此，《民法典》施行之后，最高院审判意见趋向一致，即确认：在发包人明知挂靠施工情况下，仅挂靠人有权向发包人主张工程款支付，被挂靠人不享有该工程款支付的请求权。
结语
在否定被挂靠人与发包人之间不存在建设工程施工合同法律关系后，挂靠人向发包人主张的工程款即属于最高人民法院法释【2020】25号文《建工司法解释（一）》第二十四条的“参照合同约定折价补偿”，而“折价”部分应当包括被挂靠人基于出借资质而收取的管理费。
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