记者|原祎鸣
编辑|许悦
在我国的法律体系里，代孕从未合法。但目前为止，只有《人类辅助生殖技术管理办法》中提到了对医疗机构和医务人员的约束，而没有对寻求代孕者、代孕中介，以及代孕者提出法律的约束。“法无禁止皆可为”的原则加上不能生育或不想生育的家庭的需求，代孕在中国日渐变得半公开化。
在许多中国人眼中，“传宗接代，香火不灭”乃国人传统伦理。孩子是父母的命，也是一个家庭的核心。可上世纪90年代，据国家卫健委官方数据，中国育龄夫妇的不孕不育率从20年前的2.5%-3%攀升到近年12%-15%左右。
2011年，原中国计生委副主任吴景春在一次论坛上声称，不孕不育患者已超过5000万，并仍逐渐增加。这一部分人成了寻求代孕的主要群体。
除生理原因无法生育外，越来越多人出于非生理障碍原因不愿生子，理由为怀孕过程会耽误工作、怀孕会让身材走样等。近年来，这一部分人的比例也逐渐增加。
国内法律禁止，但需求越来越多，一条灰色的产业链在多年的建设下早已十分完备。
许多女性都在公共厕所、商业走廊，以及任何有可能写字的地方看过“轻松月入过万”的有偿代孕广告。
“八点健闻”曾援引国内一位助孕机构负责人温志荣介绍到，光是武汉就有200–300家做代孕的公司，在武汉当地，1年代孕的业务量约为2000个。
而这条产业链也不全是灰色的。代孕届规模最大，也是国内最早的一家公司名叫“AA69代孕网”，自2004年开始便公开从事代孕行业，几十余次接受媒体采访。据其官网介绍，AA69发展至今，已成功诞生15000余名婴儿。
据多家媒体报道称，国内仍以地下非法代孕为主，前期环节为：低价引诱客户（寻求代孕者）签合同，然后一步步加价；或大包大揽承诺不满意全额退款来吸引客户，同时通过地下广告、中介人士寻找潜在对象进行推销等形式来寻找代孕者。
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中间环节为将客户和代孕者送去事先沟通合作好的医疗机构，客户完成促排卵、取卵、取精等工作；代孕者完成人工受精、胚胎移植等工作。随后代孕者会被转送到集中地方进行十月怀胎过程，等到孩子出生再归还给客户。
海外代孕则是将中间环节移到乌克兰、俄罗斯、美国部分州以及部分东南亚国家等代孕合法的国家。但新冠疫情爆发，乌克兰这个被称为“欧洲子宫”的国家出现了数十名代孕婴儿滞留的情况。
最后一个环节就是代孕过程中出现的各种问题的解决，例如代孕者难产、生下来的孩子有生理缺陷等问题的协商环节。
也有许多地下代孕机构根本不存在最后一个环节，只要钱拿到了手，客户以及代孕者的利益受损他们也不会帮忙去“擦屁股”。由于没有明确的法律约束，代孕中介的后续处理环节是否落实“全凭良心”。
例如有报道称一对中国夫妇选择找乌克兰中介进行代孕，交了所有费用，在代孕者生产之际，该中介通知这对中国夫妇，代孕者难产大出血，需要支付六万元，如若不交将销毁全部卵子。
当中国夫妇称不想交费用时，乌克兰中介随即拉黑了他们。客户没有如愿以偿得到孩子、远在乌克兰的代孕者的生命安危也不得而知。
上述案例不难看出，代孕无法合法化和其所造成的复杂且严重的伦理和法律问题密不可分。北京冠领律师事务所周旭亮告诉界面新闻记者，代孕有四个亟待解决的难题：
代孕是否有将未分离人体的子宫作为工具，物化活体器官、侵犯人格权的嫌疑？能否将胚胎（婴儿）视为契约标的？代孕合同的效力，以及违约责任的界定？契约双方及子女的权利如何保护？但虽然非法，在打击代孕行为方面，法律上仍然存在空白。
我国《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称为《管理办法》）第三条规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。
第二十二条规定，对配子、合子、胚胎和实施代孕技术等7类行为的医疗机构，给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
针对我国与代孕相关的法律规定，周旭亮介绍到，目前的法律法规只针对实施人工辅助生殖技术的医疗机构进行禁止及处罚，尚无针对代孕者、代孕中介公司的具体法律法规。
另外，《管理办法》属于部门规章，不属于于全国人大及全国人大常委会颁布实施的法律和国务院颁布实施的行政法规。而我国《民法典》第143条关于合同无效的规定，仅将判断合同效力的权力赋予全国人大及全国人大常委会颁布实施的法律及行政法规，而部门规章显然不属于判断合同是否有效的依据。且上述两个部门规章规制的范围仅是而不涉及代孕双方和中介机构。
事实上，代孕是否应该合法化的问题也一直争议不断。
周旭亮说到，持肯定代孕合法性观点的人认为，在法律没有明确禁止代孕时，根据“法不禁止即自由”的民法基本原则,代孕双方和中介机构有权在平等协商基础上签订代孕合同。
持否定性观点的人认为，法律是最低限度的道德，代孕行为的合法性不可避免地要受到公序良俗的考量,而代孕协议违反了社会公共秩序和善良风俗,构成《民法典》第143条规定的合同无效情形。
而代孕行为不仅面临着棘手的法律问题和伦理问题，其背后也蕴藏着一定的社会危机。生物学母亲，即卵子的提供者在选择了代孕的情况下并未真正体会孕育过程的苦与爱，也错过了这段感情的培养过程。那么生物学母亲是否能如普通的母亲一样爱自己的孩子？缺少了母爱的孩子，在其成长过程中是否更容易出现心理上的问题？
加之现在黑代孕中介的数量十分庞大，生存于这些黑代孕中介的代孕者的人权、生命健康权也无法得到保障。代孕这一产业又会给代孕者带来多大的精神以及生理上的伤害呢？这是否会进一步造成社会问题？
法律的困境、伦理的约束、社会危机的诱因和不孕不育率增高、一心求子的家庭数量上涨的持续性矛盾正在不断激化。无论是在世界各地、代孕是否合法的国家，有关代孕的争议都从未停止。
