摘 要
当前，我国正处于坚持开放创新、不断发展壮大、日益走进世界舞台中央的重要时期。与此同时，国际环境不稳定性、不确定性也明显上升，世界百年未有之大变局加速演变。在《出口管制法》生效后，2023年2月12日，商务部办公司发布了《关于进一步做好两用物项出口管制工作的通知》，对两用物项出口申请、建立健全内部合规制度等方面做了进一步细化。
业内人士逐渐认识到出口管制相关的国际法规的重要性。为了防止非法贸易活动，例如为了避免未经许可的大规模杀伤性武器和两用用途货物的扩散，对参与单一交易的多个交易对手进行了更严格的审查。随着出口管制相关规定在全球的适用范围不断扩大，各国企业在出口过程中的合规审查标准也逐渐提高。本文将分析不同区域的两用商品和军品出口法规，以了解各国在两用物项出口许可的不同要求。
一、“两用物项”的概念界定
（一）“两用物项”定义模糊
两用物项缺乏一个统一的定义。一方面，美国主要出于反恐原因，对广泛的两用物品实行单方面管制，这是欧盟所没有的。另一方面，欧盟通过《欧盟两用物项条例》的第三条和欧盟内部的管制改革，保持着持续性的监管，显示出对两用物项政策关注人权态度。尽管欧盟和美国遵守相同的多边出口管制制度有很多的共同点（即将两用物项定义为既有民用又有军事用途），但在实施时他们采用了不同的方法。
（二）美国对两用物项的定义
美国最初是通过美国的商务部工业局和安全局（BIS）依据《出口管理条例》（EAR）对两用物项物品贸易进行监管。《出口管理条例》（EAR）将“两用物项物品”定义为“民事应用以及用与恐怖主义和军事或大规模毁灭性武器（WMD）相关的应用。”这种定义表现出了美国对“两用物项物品”的理解不再是局限于传统的军事用途和民事用途，还增加了恐怖主义的一面。
《美国联邦法规》第15卷第738条指出：出口管制商品的商业管制清单（CCL）涵盖了从核材料到航天器十几个类别。在每个类别中，出口管制的实物和出口管制的数字产品（即信息：软件和技术）都受到管制。
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尽管美国是《瓦森纳协定》（WA）的成员，美国对加密产品的定义与《瓦森纳协定》（WA）相同。但是在事实层面，美国将加密控制的范围进行了扩大。其中包括对使用第三方加密功能产品的监管和用于激活“休眠”加密功能的激活码的监管。
为了维护国家安全、保持外国情报收集能力的特权，加上对恐怖主义的关注越来越多，美国一直是最强烈主张限制加密技术使用权和出口权的国家之一。最初，加密产品受《国际武器贸易条例》（ITAR）的管制。考虑到《国际武器贸易条例》（ITAR）提供的“商品管辖权”程序是否将特定物品视为受管制物品，取决于是否属于美国弹药清单。如果该产品属于美国弹药清单，则需要国务院根据具体情况决定授予弹药许可证之后才能出口。也就是说美国自《出口管理条例》（EAR）对“两用物项物品”下过定义后，经过《美国联邦法规》《瓦森纳协定》（WA）和《国际武器贸易条例》（ITAR）对这一概念做了补充，但是最终仍使用原来的定义。
（三）欧盟对两用物项的定义
欧洲理事会条例（EC）的第428/2009号条例第十条第一款（又称为“欧盟两用物项条例”，下称《欧盟条例》）将两用物项定义为“可同时用于民用和军事目的的项目，包括软件和技术，并且应包括所有可用于两者的非爆炸性商品，并以任何方式协助制造核武器或其他核爆炸装置。”因为该定义首先包括军事和非军事目的（与《瓦森纳协定》(WA)、澳大利亚组（AG）、导弹技术控制制度（MTCR）定义相同），然后还包括核和非核目的（核供应国集团（NSG）定义），最后还包括核恐怖主义，此定义累积了对该术语的“目的性”的理解。
与美国类似，欧盟对加密产品控制的范围也有所扩张。但与美国不同的是，欧盟还包含用于激活“休眠”加密功能的激活码。但是，根据欧盟成员国关于军事物品的国家条例，专门为军事用途设计或改装的加密产品受到出口管制。
对于欧盟在这个问题上的整体做法，英国是一个例外。英国根据欧盟一般出口授权（GEA）从英国出口时，对某些密码产品的出口有特定要求。这些要求包括提供“个人拥有的详细信息，或可以合理预期的其他信息。”此类信息应在首次出口后30天内通过电子邮件提交给英国出口管制组织。
（四）中国《两用物项出口管制条例（征求意见稿）》的定义
《两用物项出口管制条例（征求意见稿）》自商务部公开后，尚未正式生效。该条例第二条规定，两用物项，是指既有民事用途，又有军事用途或者有助于提升军事潜力，特别是可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具的货物、技术和服务。
二、《欧盟两用物项出口管制条例》主要内容
（一）引入“人类安全”维度，以便欧盟可对新兴的两用用途技术（尤其是网络监视技术）进行管控
《欧盟条例》第一章第2条第20项对网络监控物项给出了明确定义，即指专门设计通过监视、提取、收集、分析来自信息系统的数据（包括生物识别数据）来秘密监视自然人的两用物项。
《欧盟条例》第二章第5条规定，对于未在附表一中列出的网络监控物项，其出口都应当事先取得出口国相关主管机构的授权。主管机构应在给予出口授权前充分考虑该物项在实际运用中是否具有触犯国际人权法及相关国际条约的风险。在此基础上，欧盟各成员国可自行制定法律法规细化其授权出口的要件。《欧盟条例》要求各成员国将其授权要件通报欧盟委员会及其他成员国，欧盟官方期刊[1]将会实时刊登各国现行的出口授权要件，方便各国家企业了解特定两用物项是否属于《欧盟条例》的适用范围。
《欧盟条例》规定，可用于入侵或深度监测信息系统的网络监控物项应当被认定为具有触犯国际人权法的风险，出口该类物项必须事先告知相关主管机构。由主管机构决定是否授权出口，并根据实际情况对出口物项作出一定限制。而对于仅能计费、营销、服务、用户反馈及维护网络安全等商业用途的物项，其出口无需事先授权。
（二）强调反恐怖主义及人权保护
《欧盟条例》着重强调了建立有效出口管制体系对维护区域和平、人权保护及贯彻落实国际人道主义法律的重要性。
《欧盟条例》在第5条对涉及侵犯人权触犯人道主义法律的网络监控物项进行了概括性的规定。相较2009版《欧盟条例》，现行《欧盟条例》第9条在保留了两用物项对于人权及公共安全方面考量的同时，新增了预防恐怖袭击的相关规定。同时《欧盟条例》第9条新建了“可扩散管制”（transmissible control）机制，即欧盟成员国的出口管制机构可以直接执行其他成员国国家立法中的出口管制措施。从而加强欧盟各国之间的协作，更为有效实施人权保护措施。
（三）出口商内部合规管理机制
根据《欧盟条例》第2条第21项，出口商应制定内部合规管理机制，包括企业政策及审批程序，以遵守《欧盟条例》及出口授权书的相关规定，如实施尽职调查，对出口物项、终端用户及最终用途进行风险评估等。《欧盟条例》要求出口商制定的内部合规管理机制应当符合欧盟各会员国评估出口授权申请的标准。但是，《欧盟条例》第12条也赋予了相关监管机构根据实际情况豁免个别出口商制定内部合规管理机制的权限。
欧盟自2019年公布了若干关于内部合规管理机制的指引，这些指引为出口商应如何识别并控制两用物项出口风险提供了诸多建议，并从公司规模、组织架构、经营范围等方面进行分类讨论，保证欧盟各类型的出口商能更好地遵守《欧盟条例》。
（四）建立一般性出口授权，但中国被列入限制名单
《欧盟条例》建立了两个一般性的出口授权（EU GEAs），即出口商可在特定条件下向集团内部公司所在的被列明的特定国家出口大部分技术和软件，或向特定国家之外的其它国家出口受控加密物项，但向中国（含港澳台地区）出口尚不能适用上述授权。
《欧盟条例》同时规定，成员国可以对低风险的物项出口引入一般性出口授权机制。因此，出口商及其关联方在出口低风险物项时的行政负担将被大幅减轻，但是出口商在出口《欧盟条例》适用范围的物项时应更加谨慎。
（五）扩大了对经纪公司及技术援助公司的管控范围
《欧盟条例》扩大了对经纪人（broker）的定义，将不在欧盟境内成立或住址不在欧盟境内但在欧盟内提供经纪业务的法人或合伙企业也纳入管辖范围内。另外，《欧盟条例》中对“技术援助”的定义为维修、开发、制造、组装、测试、检修等方面的技术支持，如辅导、培训、授课或将知识及咨询服务从欧盟领土输送到第三国（“视作出口”的一种）。
《欧盟条例》倾向于将适用于经纪公司的出口管控同样适用于技术援助公司，尤其是与附表列明的两用物项相关的技术援助，或与化学、生物、核武器或其他核能设备相关的技术援助，或在武器禁运国家用于军事的技术援助等。由此，在欧盟提供技术援助的公司（如研究院、企业开发及研究院等），若住所地或注册地在欧盟成员国境内或属于《欧盟条例》的适用范围也应当对《欧盟条例》加以重视。
三、美国两用物项管制体系
（一）2018年出口管制法案
美国最新出口管制法于2018年8月13日正式生效，为总统实施两用物项出口管制提供了法律上的支持。该法律废除了1979年出口管理法案 EAA（EAA；P.L. 96-72），EAA在2001年到期之前一直是两用物项出口管制的适用法律。
出口管制法要求总统控制“受美国管辖的物品的出口、再出口和国内转移，无论是美国人还是其他国家主体”，以及任何与美国人的交易行为与特定物项包括：（1）核爆炸装置有关；（2）导弹；（3）化学或生物武器；（4）化学武器前体整厂；（5）国外海上核项目；（6）外国军事情报部门。
（二）行政机构
商务部主要负责执行制裁的部门是工业和安全局（Bureau of Industry and Security, BIS），BIS主要负责出口管制的制裁措施。BIS为进出口的目的管理独立于OFAC以外的清单。BIS的制裁清单被称为“被拒绝个人清单”（the Denied Persons List）和“实体清单”（the Entity List）。前者包括被工业与安全局否决其出口和再出口权利的个人与公司；后者由外国最终用户组成，他们将美国出口品及其所包含的技术使用于开发大规模杀伤性武器方面，所以美国产品出口给这些用户需要获得许可证。
（三）许可制度
出口管制法规定了两用物项和某些军事物品的许可制度，基于美国国家安全、外交政策或供应短缺等原因控制两用物项出口。美国国家安全控制的核心是多边实体控制清单，由美国政府确定对哪些国家/地区适用相应控制措施。出于反恐、地区稳定或犯罪控制的目的，出口管制法禁止美国向朝鲜和国务卿指定为支持恐怖主义的四个国家（古巴、伊朗、苏丹和叙利亚）出口几乎所有产品。这些法规还适用于加密项目和用于商用飞机发动机、部件和系统的开发、生产或维修的基数。出口管制法包括对上述技术的加强控制，并要求出口和再出口到除加拿大以外的所有目的地均应提前获取许可证。美国政府逐案审查此类技术的许可申请，以确定拟议的出口或再出口是否符合美国国家安全和外交政策利益。
出口管制法规定了两用物项出口许可证的申请程序和解决机构间争端的程序。在收到许可证后的9天内，商务部必须将许可证转交给其他机构（州、国防部和能源部，视情况而定）、授予许可证、拒绝许可证、寻求更多信息或将其退还给申请人。如果商务部将许可证转交给其他机构，则该机构必须在30天内建议批准或拒绝该申请。出口管制条例为异议机构提供争议解决程序，以对不利决定提出上诉。
●注释：
[1]欧盟官方期刊（The Official Journal of the European Union, “OJ”）是欧盟法律法规数据库（EUR-Lex）的主要信息来源。
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