本文目录
裁判的方法——梁慧星
第一讲 民法解释学概述
一 什么是民法解释学
二 法官裁判的逻辑
三 法官如何认定事实
四 法官如何处理法律问题
(一)法律适用的前提:找法
(二)找法的结果:三种可能性
有
无
不确定概念
(三)狭义法律解释和广义法律解释
五 法律解释的意义
六 法律解释的分类
(一)立法解释
(二)司法解释
(三)裁判解释
(四)学说解释
第二讲 法律解释方法
一 文义解释
二体系解释
三 立法解释
四 扩张解释
五 限缩解释
六 当然解释
七 目的解释
八 合宪性解释
九 比较法解释
十 社会学解释
第三讲 法律漏洞补充的方法
一依习惯补充法律漏洞的方法
二类推适用
三 目的性扩张
四 目的性限缩
五 反对解释
六 比较法方法
七 直接适用诚实信用原则
第四讲 不确定概念的价值补充
第五讲 利益衡量
附录1 如何理解法律概念
一、凡法律上规定有定义的法律概念,应当严格按照法律定义理解
二、对于法律上未有定义的法律概念,可以权威教科书上的定义作为理解该法律概念的根据
三、如果法律辞书和教科书也没有为某个法律概念下定义,我们可以参考产生该项概念的专业和行业的定义
四、对于法律上未有定义的法律概念,应当以法律目的作为理解解释的依据
五、在采用法律外其他专业、行业的定义时,不得违背法律目的及社会生活经验
六、须特别注意,因法律背景和历史条件的改变,对同一法律概念,应作不同的理解
附录2 请求权基础与抗辩
首先应考虑适用范围抗辩
其次应考虑构成要件抗辩
再次应考虑“免责抗辩”
最后应考虑减轻责任抗辩
附录3 买卖合同特别效力解释规则之创设——买卖合同解释第3条解读
附录4 法律思维与学习方法
一、法官的法律思维法官法律思维的目的是公正裁判,不能太过于强调判决书的说理
二、法官法律思维中的被动性与主动性(一)法官的被动性
第一,法官受“诉”的限制
第二,法官释明的界限限于诉讼关系的事实方面和法律方面
第三,由谁找法应当由原告决定
(二)法官的主动性
第一,关于事实认定
一是分配举证责任
二是举证责任转换
三是法官直接认定案件事实
第二,法官对合同有效性的审查法官原则上不主动审查合同的有效性,除非被告提出抗辩法律上规定无效的合同要进行审查
第三,对合同内容公正性的审查违约金过高的情形,被告缺席审判或者未以抗辩的方式请求法院调整,这种情形,法庭应当对违约金约定进行公正性审查,并依据《合同法》第40条或者第6条否定其效力。
轻微违约不能解除合同
第四,关于规避行为和虚假行为法官应当主动审查合同是否属于规避行为或虚假行为
第五,关于法律漏洞的填补
第六,行使自由裁量权
三、当前法官思维中存在的问题
第一,混淆解释论和立法论法官在讨论案件时,要紧扣法律条文,而不是去讨论学术观点和立法理论
第二,死抠法律概念效力性规范和管理性规范不能强制套用,公司法第十六条就是个程序性规定,判断合同效力要姐合同法第五十条
第三,忽视法律逻辑性法庭在根据《合同法》第51条认定合同无效之后,还要依职权使用《合同法》第58条,判决回复原状,双方退货退款。
四、转换法官法律知识结构的建议
第一种学习方法,即我们在法学院学习法律的方法。通过老师在课堂上讲授和教科书的学习
第二种学习方法,即所谓案例教学(学习)方法
第三种学习方法,以法律条文为中心的学习方法一是直接阅读、记忆现行法律条文
二是阅读、记忆现行法律条文的同时,要求掌握每个法律条文在法律条文体系中的逻辑位置,及与其他有关条文之间的逻辑关系
三是通过法律条文贯穿立法、理论和实务
三土lawyer
2019年1月13日
徐国栋与梁慧星争议的起源
徐国栋教授和梁慧星教授就这个问题产生了分歧,但就人支配和利用自然这一点而言,却没有根本性的分歧。徐国栋认为,西塞罗奠定的法学阶梯民法体系中关于人与物的关系的设计是对世界的一种悲观解释。他认为,人与物的关系有两个方面,一方面是作为欲望主体的人与满足这种欲望的手段物的关系,另一方面是作为认识主体的人与作为认识对象的物之间的关系。
梁慧星的主要著作
物权法(第5版)(普通高等教育“十一五”国家级规划教材)/梁慧星,2007-6-1版
生活在民法中(法学家讲演录)/梁慧星著,2007-3-1版
民商法论丛(第37卷)/梁慧星主编,2007-5-27版
民商法论丛(第36卷)/梁慧星,2006-11-1版
中国民法典草案建议搞附理由-债权总则编/梁慧星,2006-10-1版
中国民法典草案建设稿附理由-亲属编/梁慧星,2006-10-1版
民商法论丛(第35卷)/梁慧星,2006-6-1版
民商法论丛(第34卷)/梁慧星,2006-2-1版
法学学位论文写作方法/梁慧星,2006-1-8版
物权法(第3版)(21世纪法学规划教材)/梁慧星 陈华彬,2005-9-1版
民商法论丛(第33卷)/梁慧星,2005-8-1版
民商法论丛(第32卷)/梁慧星,2005-5-1版
中国民法典草案建议稿附理由-总则编/梁慧星,2004-12-1版
中国民法典草案建议稿附理由-物权编/梁慧星,2004-12-1版
中国民法典草案建议稿附理由-侵权行为编 继承编/梁慧星,2004-12-1版
民商法论丛(第31卷)/梁慧星,2004-11-1版
物权法(第2版)(21世纪法学规划教材)/梁慧星 陈华彬,2003-1-1版
民法总论(第2版)(21世纪法学规划教材)/梁慧星,2004-9-1版
民商法论丛(第30卷)/梁慧星,2004-6-1版
民商法论丛(第29卷)/梁慧星,2004-3-1版
民法总论(第2版)(高等学校法学教材)/梁慧星,2004-1-1版
中青年法学文库:民法解释学/梁慧星,1995-1-1版
民法学说判例与立法研究(西南政法大学学子学术文库44)/梁慧星,2003-9-1版
民商法论丛(第28卷)/梁慧星,2003-11-1版
梁慧星文选(中国社会科学院法学精萃)/梁慧星,2003-10-1版
民商法论丛(第27卷)/梁慧星,2003-7-1版
民商法论丛(第26卷)/梁慧星,2003-4-1版
中国民法典草案建议稿/梁慧星,2003-5-1版
合同法总则精讲(VCD)(5碟)/梁慧星,2003-3-1版
裁判的方法/梁慧星,2003-4-1版
物权法(第2版)(高等学校法学教材)/梁慧星、陈华彬,2003-1-15版
民商法论丛(第25卷)/梁慧星,2002-12-25版
民商法论丛(第24卷)/梁慧星,2002-10-28版
为中国民法典而斗争/梁慧星,2002-7-15版
民商法论丛(第23卷)/梁慧星,2002-6-15版
民商法论丛(第22卷)/梁慧星,2002-5-25版
民法总论(2001年版)(高等法学教材)/梁慧星,1996-8-1版
民商法论丛(第21卷)/梁慧星,2001-12-1版
物权法(高等学校法学教材)(民商法系列)/梁慧星 陈华彬,1997-9-1版
民商法论丛(第20卷)/梁慧星,2001-9-1版
加拿大国际私法研究(中国民商法专题研究丛书)/梁慧星,2001-12-1版
离岸金融的法律问题研究(中国民商法专题研究丛书)/梁慧星,2001-11-1版
国际银团贷款中的法律问题研究(中国民商法专题研究丛/梁慧星,2001-9-1版
医疗损害赔偿立法研究(中国民商法专题研究丛书)/梁慧星,2001-8-1版
从近代民法到与现代民法-梁慧星先生主编之中国大陆法学/梁慧星,2000-10-1版
为权利而斗争-梁慧星先生主编之 现代世界法学名著集/梁慧星,2000-10-1版
民商法论丛(第19卷)/梁慧星,2001-6-1版
民商法论丛(第18卷)/梁慧星,2001-3-1版
迎接WTO-梁慧星先生主编之域外法律制度研究集(第3集)/梁慧星,2000-9-1版
迎接WTO-梁慧星先生主编之域外法律制度研究集(第2集)/梁慧星,2000-9-1版
迎接WTO-梁慧星先生主编之域外法律制度研究集(第1集)/梁慧星,2000-9-1版
民商法论丛(第17卷)/梁慧星,2000-12-1版
民商法论丛(第16卷)/梁慧星,2000-8-1版
民商法论丛(第15卷)/梁慧星,2000-7-1版
自由心证与自由裁量/梁慧星,2000-9-1版
民商法论丛( 第14卷)/梁慧星,2000-4-1版
中国物权法草案建议稿/梁慧星,2000-3-1版
海事国际私法研究(中国民商法专题研究丛书)/梁慧星 王国华,1999-2-1版
违约损害赔偿研究(中国民商法专题研究丛书)/梁慧星 韩世远,1999-1-1版
民商法论丛 (第13卷)/梁慧星,2000-1-1版
民商法论丛 (第12卷)/梁慧星,1999-6-1版
民法学说判例与立法研究 (二)/梁慧星,1999-1-1版
中国民法经济法诸问题/梁慧星著,1999-1-1版
民商法论丛(第11卷)/梁慧星,1999-1-1版
民商法论丛(第10卷)/梁慧星主编,1998-10-1版
中国物权法研究/梁慧星主编,1998-6-1版
民商法论丛(第9卷)/梁慧星主编,1998-5-1版
破产程序和破产法实体制度比较研究(中国民商法专题研/梁慧星,1995-1-1版
现代侵权损害赔偿研究(中国民商法专题研究丛书)/梁慧星,1998-2-1版
瑞士国际私法法典研究(中国民商法专题研究丛书)/梁慧星,1998-1-1版
反垄断研究(中国民商法专题研究丛书)/梁慧星,1996-2-1版
环境法原理(中国民商法专题研究丛书)/梁慧星,1997-12-1版
物权法(九五规划教材)/梁慧星 陈华彬,1997-7-1版
民法总论(九五规划教材)/梁慧星,1996-8-1版
民法学说判例与立法研究/梁慧星,1993-5-1版
中青年法学文库:民法解释学/梁慧星,1995-1-1版 中国产品责任法——兼论假冒伪劣之根源和对策 /梁慧星,,
引文索引
恶意抗辩与合同无效的认定 /张建平,,
浅议典当的法律性质 /陈兆利,,
浅谈世界法律发展的趋势 /朱烈松,,
物权行为理论之重构 /陈召利,,
从法律行为的成立及生效要件看民法的意思自治原则及其限制 /王斌周,,
关于构建中国善意取得制度的几点意见 /李俭,,
物权公示主义研究 /陈华锋,,
新型永佃权——开启农地制度困境的钥匙 /玄朱,,
浅议公司型基金的法律性质及其引进 /何小明,,
禁止多层次直销的立法研究 /周禅,熊焱,
再论“诚信原则”——以法哲学和社会学为视角 /罗亚海,,
股权转让优先权的适用及其除外 /罗亚海,,
论保险法最大诚信原则/雷云汉,,
法人独立责任之我见 /王红良,,
论精神损害赔偿/肖婧,艾阳,
《合同法》第80条关于债权转让之我见 /王 晶,,
海域使用权基本法律问题研究 /叶知年,,
论违约责任中的过错归责原则 /叶知年,,
民事诉讼行为与诉讼时效中断之关系辨析 /叶知年,,
《合同法》第80条关于债权转让之我见 /实用法学,,
房屋买卖中承租人的优先购买权问题 /刘京柱,,
消费者权益保护法在商品房买卖中的适用问题 /刘京柱,,
道路交通事故严格责任原则研究 /翟巍,,
“消费者”概念之法律厘定 /张颖璐,,
道路交通事故过错责任原则探析 /翟巍,,
完善担保法若干问题研究 /廖炳光,,
引入情事变更原则之研究 /潘志国,,
浅议法律行为的条件及相关问题 /苏望,,
论电子合同 /谢波,,
论中国反垄断法的立法目的 /王巍,,
取得时效制度概述 /何旺翔,,
论中国反垄断法的立法目的 /王巍,,
论物权法定主义及物权自治趋势 /滕之杰,,
新交法“机动车负全责”解读 /胡银月,,
论民事主体的判断标准 /唐伟元,,
论善意取得制度的理论基础及相关问题 /唐伟元,,
自然人民事权利能力问题探讨 /唐伟元,,
对物权行为理论的思考 /易昕,蒋津泉,
浅析契约自由原则 /周建,,
民事诉讼诚信原则研究 /宋绍青,,
注册会计师审计法律责任的性质研究(上)---- 现行注册会计师审计法律责任的理论缺陷 /肖义方,,
不动产收益权质押贷款研究 /秦凤伟,,
论缔约过失责任适用范围的适度扩大解释——兼议缔约过失责任与违约责任的界限 /潘志国,,
试论中国物业管理制度的立法构建及完善 /冷帅,,
对现行商品住宅共用部位共用设施设备维修基金管理制度的反思 /王兴敏,,
产品质量问题之法律研究--附赠商品质量问题 /郝连忠,,
共有房产可适用善意取得 /邱凯,仲亚励,
司法公正与依法治国 /刘京柱,,
从中国的监护法律制度看《婚姻法》的立法瑕疵 /郅四清,,
对民法典草案中取得时效制度的几点思考 /王斌周,,
论对不正当利诱性销售的规制 /何旺翔,,
对中国诚实信用原则研究现状的评析 /何旺翔,,
中国物权立法不应采纳物权行为理论 /李林启,,
论经济法的精神 /李昌麒,薛克鹏,
理念、体系与规则:合同法域的经济法解读 /刘显刚,,
论网络运营商对用户隐私权的侵害 /管荣齐,,
遗失物制度研究 /蒋拯,,
典权与抵押权并存之问题分析 /赵志琴,,
试论土地承包经营权改革 /倪昊,,
论社会转型期中道德法律化的问题 /金泽清,,
试析媒介消费中的民事合同关系——兼论适用合同法的规定保护媒介消费者的合法权益 /宋小卫,,
看民法文化的本体价值 /王晓君,,
浅谈“私法根本价值所在”之意思自治原则 /齐汇,,
对中国遗失物拾得制度的几点反思和建议 /支太红,,
善意取得法律要件之重构 /奚玮,,
论合同自由原则/齐艳铭,,
法析非典论古今之道 /李百琛,,
对合同生效中“意思表示真实”要件之思考 /俞华权,滕聿江,史明钊
试论中国不动产物权登记制度的立法完善 /陈儒,,
沉默权的立法思考 /施国明,,
论诚实信用原则是如何被放弃以及怎样重新确立诚实信用原则在市场经济中的地位 /孟庆凯,,
道路交通事故损害赔偿归责原则 /陈冲,,
缔约过失责任法律制度研究 /黄文强,,
诚信原则的人性检讨 /郑景元,,
论银行抵押贷款业务中的财团抵押权 /肖祖平,,
试论证券民事赔偿制度的建立与完善 /郑坤山,,
广义趋同论——从《民法典草案》的人格看经济法与民法的合一 /胡颖廉,,
典权制度的价值复兴及其发展 /杨昕宇,,
试论共同抵押 /叶明,,
预期违约与不安抗辩——对合同法相关规定的思考 /李洪奇,,
论善意取得 /田翠,,
论担保物权的竞合与实现 /马江,,
试析中国专利权保护的特别规定 /徐巍,,
也论债权人撤销权与无效合同制度的选择适用问题 /梅瑞琦,,
论撤销权的性质及撤销之诉的当事人 /梅瑞琦,,
抵押权物上追及力之检讨 /梅瑞琦,汪淑华,
让与担保制度的法律构成 /梅瑞琦,,
论遗失物拾得 /李淑梅,郜永昌,
国内民商事仲裁司法监督制度研究 /孙瑞玺,,
浅论土地承包经营权的性质 /李荣冰,,
论情事变更原则 /张安腾,,
公民的健康权及其保障(2002) /苏志,,
侵占罪若干问题研究 /李秉勇,,
土地使用权出让行为性质再评议 /刘成伟,,
民事诉讼中的抗辩和否认 /徐巍,,
无权处分行为的效力 /梅瑞琦,,
动产抵押第三人范围研究 /梅瑞琦,汪淑华,
不动产善意取得研究 /梅瑞琦,汪淑华,
公、私法的划分与宪政 /谢维雁,,
动产善意取得制度逻辑前提之重构 /梅瑞琦,,
未成年人侵权责任之研究 /刘锟鹏,,
论契约自由原则的演变与发展 /林曦,,
富勒的信赖利益理论与缔约过失之比较研究 /吕巧珍,,
论刑法的民法化 /姚建龙,,
私法的死亡——兼论私法的后现代性与后现代私法 /涂斌华,,
公民的健康权及其保障 /苏志,,
国际货物买卖合同中行使合同解除权的一些法律问题━适用《联合国国际货物买卖合同公约》时的难点探讨 /焦璐,,
对张学英诉蒋伦芳案判决的三点质疑 /陈岑,,
手机商业短信息广告合法性初探 /林岳澄,,
《合同法》与情事变更 /张照东,郭小东,
论无权处分中权利人承认的效力 /孙毅,,
目前医疗纠纷的法律误区与思考 /欧运祥,,
《合同法》中不安抗辩权制度的优点和不足 /卜炜玮,,
论表见代理 /饶辉华,,
遗嘱继承法律制度修正完善之我见 /李君友,,
本案中学校应否承担侵权责任——对一起在校学生人格权纠纷案件的评析 /唐胜,刘海涛,
民事诉讼证据立法与诚实信用原则 /刘海涛,,
医患关系和医疗合同立法探析--兼谈对医疗纠纷的本源遏制 /郭锡昆,,
经济法本质新论 /郑导远,,
对加入WTO后中国经济法功能的再认识--兼论经济法与民商法的关系 /王继军,张钧,
论物上请求权制度(孙霞) /孙霞,,
内幕人短线交易收益归入制度简论 /姜朋,,
证据的属性问题研究——浅析民事诉讼中视听资料的合法性 /王清镇,,
《合同法》中“合理”的合理性 /许凌洁,,
住房按揭法律问题研究 /王涌泉,,
关于抗辩问题的几点思考 /曹松志,,
判例的引入——“救人索酬案”引出的法律思考 /钟海华,王小红,
格式合同及其立法规制 /胡茂刚,陈元庆,
试析拾得物纠纷的法律适用 /袁江华,曲升霞,
传统文化的反思与中国民法法典化 /曹诗权,
论履行不能 /王利明,,
统一合同法制订中的若干疑难问题探讨(下) /王利明,
完善中国违约责任制度十论 /王利明,
民法典新规则的表现形式上有哪些方面的方法
《中华人民共和国民法(草案)》已于2002年12月17日由全国人大常委会委员长会议提请第九届全国人大常委会审议,并于12月25日由全国人大常委会第三十一次会议分组审议。
这次审议,是我国法律生活中具有里程碑意义的大事。它标志着人权保障的新进展,反映了法制建设的新成就,表达了人民的心声。为了制定一部完善的、理想的民法典,各种主张、各种意见激烈争辩、坦诚交锋。关于制定民法典的形式,有三种观点,一种是以梁慧星为代表的现实主义民法典,一种是以徐国栋为代表的理想主义民法典,还有一种是以江平为代表的开放型民法典。
关键词:民法典 现实主义 理想主义 开放型
民法典已经正式提交全国人大常委会讨论审议。这样,民法典草案就正式登上立法舞台,引起了全社会的普遍关注。在民法典起草过程中,有些学者专家是不赞成制订一部庞大的民法典的,他们反对的理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一部封闭型的民法典,阻碍社会经济的发展,以单行法形式来规制社会经济生活可以避免这一缺陷。今天,民法典己经正式提交最高立法机构,民法典的制订己是势在必行,但反对者的上述担忧仍是我们必须认真思考的,我们究竟要制订一部开放型的还是封闭型的民法典?
一、 何为现实主义思路
从中国的实际出发。中国的实际是多方面的,当然首先是经济形态和经济制度,然后是民族的传统和法律的传统。尤其是国民素质和法官队伍素质,这两点特别重要。从德国民法继受过来的体系,在中国已经存在了100年之久。中国大多数法学院所采用的民法教材上的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。我们的法律工作者在适用法律的时候,不是采用英美法那样的从判例到判例的推理的方法,而是采用德国式的逻辑三段论的法律适用方法。可见从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系,已经融入中国社会之中,成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础,成为中国的法律传统和法律文化的基础。
梁慧星教授认为我们是成文法国家,法律是立法机关制定的,法官只是适用法律而不能制定法律,法官裁判案件是采用“从规则到事实”的逻辑三段论的推理方法,因此法律必须讲究逻辑性和体系性。因为法律愈有逻辑性和体系性,就愈能够保障裁判的统一性和公正性。他认为英美法我们学不了,是因为我们属于成文法国家,我们没有英美法系的判例法传统,最关键的是我们培养不出英美法系那样的高水平的法官队伍。
二、何为理想主义思路
我国的民法理论和民事立法都认为民法调整平等主体间的财产关系和人身关系,这种理论把财产关系理解为民法的首要调整对象,人身关系被理解为民法的第二位的调整对象,因此抹煞了人的中心地位,把物置于人之上,是一种极为头足倒置的、不尊重人的理论。与此相反,法学阶梯体系已经告诉我们,民法首先调整人身关系,其次才调整财产关系。我们的民法典草案在结构设计上的最根本考虑,就是体现罗马人对民法调整对象的两编认识。另外,在法典开头设一个序编,规定法律行为、代理、时效等,徐称之为 “小总则”。在法典后面设一个附编,规定国际私法。
这一编纂思路以重要性为标准。人身关系法,直接体现人的尊严和人权,当然比财产法重要,因此安排在第一编。第一编内部,自然人最重要,在第一分编;其次是亲属法,在第二分编;法人法,在第三分编;继承法本属于财产法,但系以人身关系为基础的财产法,因此比普通财产法重要,安排在第四分编,表明其重要性低于前三个分编而高于第二编普通财产关系法。在第二编内部,为什么物权法在前,因为物权比债权重要。
三、何为开放型民法典
个人是比较赞同开放型的民法典的。所谓的开放型就是把民法通则、合同法、担保法、物权法、继承法、婚姻法编在一起,无须按照严格的逻辑关系,也无须要求完整的体系。各部分相对独立,相互之间构成松散式的、邦联式的关系。
民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂。既然民法典是一部规制民事权利的法典,那么民法典就应当尽可能完整地、全面地规定民事权利。但是,要在一部民法典内规定一切民事权利,是很难作到的。就拿我们推崇的法国民法典、德国民法典来说,它就没有规定一切民事权利,它几乎没有规定人格权。我们显然不能以西方国家民法典没有规定人格权,就武断地批评它不重视人权,说它不是“人文本位”而是“物文主义”。同样,我们也不能仅仅以我们的民法典单独设立人格权编就炫耀我们比他们更重视人权,更多注意“人文关怀”。社会经济生活发展得如此迅速,我们自己都难预料若干年后还会有哪些新的民事权利出现。因此,权利的规定不宜封闭,而应开放。
民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线。民法典可以定位为一部保护民事权利的法典,也可以定位为一部规范民事活动的法典。民事权利和民事活动是民法典的两个不可分割的内容。民事权利在民事活动中得到体现、得到保护;民事活动是民事权利得以实现的舞台。二者是相辅相成的。
我们应当制订一部开放型的民法典,而不是封闭型的民法典。民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险,因为社会经济生活是非常活跃的,它不应当受法律的束缚和阻碍,法律应当给它更大的未来空间和余地。
梁慧星的简介
梁慧星
曾担任职务: 第十届全国政协委员,第十届全国人大法律委员会委员,第十一届全国人大代表(主席团成员),第十一届全国人大法律委员会委员。《合同法》起草委员会组长、《物权法》、《侵权法》、《民法通则》起草组核心成员。1990年被国家人事部授予有突出贡献中青年专家称号;1999年起担任第四届及第五届国务院学位委员会委员;2003年担任中国人民政治协商会议第十届全国委员会委员、全国人大法律委员会委员,曾任最高人民法院第二届特邀咨询员、公安部第二届特邀监督员,山东大学法学院院长等职;2007年担任中央政治局《物权法》专题讲座主讲人。 主要著作包括: 独著:《民法》、《民法总论》、《中国民法经济法诸问题研究》、《民法学判例与立法研究》、《民法解释学》、《裁判的方法》、《法学学位论文写作方法》等; 合著:《合同法》、《经济法的理论问题》、《民法债权》、《物权法》、《中国物权法研究》、《中国民法典草案附理由》等; 主编:《民商法论丛》、《中国民商法专题研究从书》等。
读梁慧星《怎样进行法律思维》有感
读梁慧星《怎样进行法律思维》有感
读完梁星慧教授的演讲稿《怎样进行法律思维》后,给我最深的感受是法律人怎样进行法律思维关键还是对法律知识及法律精神的系统地掌握和灵活地运用,并且要葆有一个理性自然人最淳朴的正义感和公平感。
构成法律思维主要因素或者说决定法律人与其他职业人的区别的主要因素在于能否正确认识法律的规范性、社会性、逻辑性、概念性、目的性、正义性等在法律思维中的作用,而要正确地认识以上的各个因素,关键还要有系统的法律知识的沉淀和对法律精神的深刻的理解。
情况分析
关于法律规范的作用,正如《怎样进行法律思维》一文中所述,一方面的作用是指引法官裁判案件,另一方面的作用是约束法官裁判案件。这是最容易看得到的,但是法律规范的作用不仅在于指引法官和约束法官,也当然地指引着和约束着律师进行相关的法律从业活动。
律师在代理案件的从业活动中,在接受了当事人的委托之后,先要弄清楚本案的事实并为在法庭上证明本案事实准备各种证据,然后就要从现行法律、法规中找到本案应当适用的法律规范,建议审理本案的法官采用这一法律规范,作为裁判本案的裁判基准。此项法律规范,理论上称为“请求权基础”。